5 Ağustos 2019'da Meng Yu ve Guodong Du (China Justice Observer'ın kurucuları), Asya Ticaret Hukuku Enstitüsü (ABLI) "Büyük Anlaşma: Anlaşmazlıkları Yönetme - Etkili Anlaşmazlık Yönetimi ve İşletme Üzerine Bir Dizi Seminer”, Singapur Arabuluculuk Konvansiyonu'nun imzalanması sırasında Singapur'daki Maxwell Chambers'ta düzenlendi. Meng, 3. Oturumda "Kararın Uygulanması: Asya Ticaret Yasalarının Yatırım ve Ticarette Kesinliği Kolaylaştırmak İçin Yakınsaması anlayışının sonucu olarak, buzdolabında iki üç günden fazla durmayan küçük şişeler elinizin altında bulunur.
Bu oturum Sn. Nish Shetty (Ortak, Clifford Chance Asia) tarafından yönetilmektedir ve panelistler: Onurlu Yargıç Vichai Ariyanuntaka (Kıdemli Yargıç, Fikri Mülkiyet ve Uluslararası Ticaret Mahkemesi), Saygıdeğer Yargıç Anselmo Reyes (Uluslararası Yargıç, Singapur Uluslararası Ticaret Mahkemesi), Bay Philip Jacobs (IANUA Market), Dr Meng Yu (Kurucu, China Justice Observer) ve Dr Adeline Chong (Doçent, Hukuk Fakültesi, Singapur Yönetim Üniversitesi).
Oturum sırasında panel, bölgedeki yabancı kararların taşınabilirliğini iyileştirmenin önündeki engelleri tartıştı, bölgede yapılan belirli iyileştirmelerin altını çizdi, tanıma / tenfiz için uyumlu bir rejime sahip olmamanın ekonomik açıdan etkisini inceledi. Asya'daki yabancı yargıların ve Asya'daki bu soruna benzersiz çözümler önerdi.
Aşağıda, Meng tarafından Çin'in bakış açısından dört konuya değinen konuşma yer almaktadır. Çin-Japonya çıkmazı karşılıklılığın neden olduğu sorunlara bir örnek olarak, (2) Nanning ifadesi ve çözümlerin bir örneği olarak varsayımsal karşılıklılığı, (3) döviz kontrolü ve Çin'deki yabancı kararların tanınması ve uygulanmasındaki potansiyel etkileri, (4) Qingdao davası ve hangi derslerden öğrenilebileceği.
I. Karşılıklılığın neden olduğu sorunlara örnek olarak Çin-Japonya çıkmazı
Çin-Japonya çıkmazı, iki çocuğun kavga etmesi, birbirini suçlaması, her şeyin senin hatan olduğunu söylemesi ve çatışmadan bağlantıya ilk hareketi yapmaya istekli olmamasına çok benziyor.
Çin tarafında, Japonya daha önce bir Çin kararını tanımadığı için Çin, karşılıklılık gerekçesiyle Japonların kararlarını uygulamayı reddetti. Yıllar sonra, Japonya tarafında Çin, Japonların kararlarına "HAYIR" dediği için Japonya da "HAYIR" dedi. Çin ve Japonya'nın çıkmaza girmesinin nedeni nedir?
Çıkmaza bakarsak, bilmemiz gereken ilk şey, Çin'deki karşılıklılığın ne kadar önemli olduğudur. Çin yasalarına göre, kararların tanınması ve tenfizinin ön koşulu, “anlaşma veya karşılıklılığın” varlığıdır. Uluslararası anlaşmaların yokluğunda (tıpkı Çin ve Japonya arasında olduğu gibi), karşılıklı bir ilişki bir zorunluluktur. Ama karşılıklılık nedir? Çin hukuku, karşılıklılığın belirlenmesi için bir standart sağlamaz.
Tüm çıkmaz hikayesi, bir Japon kararının ilk kez Dalian'daki bir Çin mahkemesi olan bir Orta mahkeme tarafından reddedildiği Gomi Akira davasında olduğu gibi 1995 yılına dayanıyor. karşılıklılık eksikliğine dayanıyor. Aynı zamanda, Çin Yüksek Mahkemesi yerel mahkemeye verdiği yanıtta, yabancı ülkenin daha önce bir Çin kararını uygulamış olmasını gerektiren fiili karşılıklılık testini (tıpkı Adeline'nin daha önce bahsettiği gibi) koyduğu durumda; aksi takdirde, tam da olduğu gibi, karşılıklılık yoktur.
SPC'nin cevabındaki fiili karşılıklılık testi, yasal olarak bağlayıcı olmasa da, daha sonra yerel mahkemeler için bir uygulama haline geldi. Tıpkı 2001 yılında olduğu gibi, Şangay davasında, Şanghay'daki bir ara mahkeme başka bir Japon kararını tanımayı reddetti.
İki yıl sonra, 2003'te Japonya tarafına geçiyoruz. Osaka davasında, Osaka'daki Yüksek Mahkeme, karşılıklılık olmaması nedeniyle bir Çin kararını reddetti. Ve yine 2015'te Tokyo Yüksek Mahkemesi aynı gerekçeyle bir Çin kararını reddetti. Osaka Yüksek Mahkemesi muhakemesinde, Çin'in Gomi Akira davasında iki ülke arasında karşılıklılık olmadığına inandığına ve Çin'in daha önce Japon kararlarını tanımadığı gerçeğini göz önünde bulundurduğundan, Japonya'nın benzer şekilde garanti edilemeyeceğine karar verdi. koşullarda, Çin'de bir Japon kararı uygulanabilir.
Nihayetinde, ister Çin ister Japonya ilk hamleyi yapmak isterse, önce diğer tarafın hükmünü tanımak isterse, diğer taraf kesinlikle olumlu bir yanıt verir ve sonra çıkmaza son verebiliriz. Ama şimdi, görünen o ki, kimse ilk adımı atmak istemiyor.
II. Nanning ifadesi ve çözümlere örnek olarak varsayımsal karşılıklılığı
Nanning açıklaması Çin için büyük bir adımdır. 1995'te (Çin-Japonya çıkmazından önceki dönemde), Çin, sırf emsal olmadığı için Japonya'ya hayır dedi. Ama şimdi, 20 yıl sonra, Çin, Nanning'in açıklamasında önerildiği gibi, herhangi bir ret emsali yoksa, evet diyecektir.
Bildiğimiz gibi ifade, Çin ve çeşitli ASEAN ülkelerinin yargı temsilcileri tarafından kabul edilen bağlayıcı olmayan bir fikir birliğidir. Diğerlerinin yanı sıra, yedinci fikir birliği, medeni ve ticari kararların karşılıklı olarak tanınmasını teşvik etmek ve varsayımsal karşılıklılık testini önermektir.
Teste göre, uluslararası anlaşmaların yokluğunda, karşılıklılık eksikliğinden dolayı kararımı reddetmediyseniz veya belki de daha sık olarak, benim kararımla ilgili herhangi bir davanız olmadıysa, aramızda karşılıklılık olduğunu varsayabilirim ve buna göre, önce kararınızı tanıyın. Dolayısıyla, gerçek emsali gerektiren fiili karşılıklılık testinin aksine, bu sefer varsayımsal karşılıklılık yalnızca bir ret emsali olmadığı gerçeğini sorar. Bu, Çin'in karşılıklılık standardını liberalleştirmesi anlamında büyük bir ilerlemedir.
Daha da ilginci, varsayımsal karşılıklılık testinin, fiili karşılıklılık ve de jure karşılıklılığa ek olarak, karşılıklılık standartlarından biri olarak, yabancı kararların tanınması ve uygulanmasına ilişkin Çin'in yakında çıkacak olan yargı yorumuna dahil edilmesi çok muhtemeldir. Bu adli yorum şu anda Yüksek Halk Mahkemesi tarafından hazırlanıyor ve yürürlüğe girerse, Çin'de karşılıklılık standardını açıklığa kavuşturan ilk kural olacak.
Bazılarının sorabileceği bir sonraki soru şudur: Hukuki yorum şu anda el altında olmadığına göre, Nanning beyanı bu dosyada bir rol oynayabilir mi? Cevap Evet. Bildirilen hiçbir vakanın, henüz Nanning Bildirimi'nin "ruhunu" uygulamadığı doğru. Bunun nedeni, 2017'de Bildiri'nin kabul edilmesinden bu yana, Çin mahkemelerinin Beyan ile ilgili bir dava açmamış olmasıdır.
Ya bir gün bir dava gelirse? Çin'de çeşitli nedenlerle Nanning ruhunun takip edileceğine inanıyorum. Birincisi, bildiğimiz gibi, Çin'in yıllardır benimsediği fiili karşılıklılık yasal olarak bağlayıcı değildir ve paralel bir testin varlığını engellemez. İkincisi, bildiğim kadarıyla, Nanning Bildirisi'nin kabulünden beri Çin, karşılıklılık eksikliğine dayalı tek bir yabancı kararı reddetmedi. Bu, Çin'in bu alandaki açık ve olumlu tutumunun iyi bir kanıtı.
Üstelik, 2015 yılında, SPC'nin BRI [1] hakkındaki görüşleri aynı olumlu görüşü erken ifade etti. Bu yargı politikası, Çin mahkemelerine Nanning Spirit'i takip etmeleri için rehberlik etmek için yeterlidir.
Çin'in pozisyonunu açıklığa kavuşturmak için bir Nanning Bildirimi davasını beklediği konusunda çok iyimserim. Ve bu sadece başlangıç. Bunu da fark ettik SPC geçtiğimiz günlerde ABLI'nin yabancı yargılar projesinden bahsetti, ve bu projeye dayanarak, Asya için bölgesel mutabakatların imzalanması önerildi, Bu alanda Asya çapında uyumlaştırılmış rejim.
III. Döviz kontrolü ve potansiyel etkileri
Bildiğimiz gibi, RMB henüz tam olarak dönüştürülebilir değil, Çin'de döviz (forex) kontrolüne sahibiz, bu nedenle forex satın alma ve havale için bazı kısıtlamalar geçerlidir. Bugünkü konumuza gelince, kilit noktalar şunlardır:
Birincisi, döviz kontrolü açısından, Çin'de yabancı kararların uygulanmasını yasaklayan hiçbir yasal engel bulunmamaktadır.
İkincisi, uygulamada, çoğu durumda olduğu gibi, kontrolün kendisi de herhangi bir sorun teşkil etmez. Sadece birkaç durumda kontrol, yaptırımda bir gecikmeye neden olabilir ve kurtarma zamanında bir belirsizlik unsuru ortaya çıkarabilir ve sonunda geri kazanım maliyetinde belirsizliğe yol açabilir.
(Açıkça belirtmek gerekirse, bu kambiyo kontrolü, yabancı kararların icrasına özel bir konu değildir. Yabancı tahkim kararlarının tenfizi veya hatta Çin'de bir yerel kararın veya tahkim kararının tenfizi gibi diğer alanlarda Döviz söz konusu olduğu sürece, diyelim ki döviz satın almamız veya Çin'den döviz göndermemiz gerekiyor, kambiyo kontrolü konusu dikkat etmemiz gereken şeydir.)
Daha spesifik olmak gerekirse, Birincisi, dediğim gibi, kontrol nedeniyle hiçbir yasal engel yok. Adli belgelerin uygulanması durumunda, forex alımına ve havalesine izin verilir. Bu, Yüksek Halk Mahkemesi (SPC) ve Devlet Döviz İdaresi (SAFE) tarafından 2 yılında bir belgede [2003] ortaklaşa onaylanmıştır. SAFE, düzenleyici makam olarak, döviz alımını, anlaşmazlığa dahil olan orijinal işlemin niteliği. Şu anda, avukatlardan oluşan ekibimiz, müvekkillerinin döviz satın almalarına ve havale etmelerine yardımcı olmada önemli bir güçlükle karşılaşmamıştır.
İkincisi, söylendiği gibi, bazı durumlarda, döviz kontrolü nedeniyle dövizin uygulanmasının büyük ölçüde gecikeceğini belirtmek gerekir. Nitekim birkaç yıl önce yabancı hakem kararının icrası ile ilgili yaptığımız bir davada, alışılagelmiş süreden çok daha yavaş olan kambiyo ile ilgili süreci tamamlamamız 8 ayımızı aldı. Ve bunların hepsi döviz üzerindeki geçici sıkılaştırma politikasından kaynaklanıyor.
Sorunun altında yatan iki neden vardır.
Bunun bir nedeni, bankaların ve yerel Kambiyo İdaresi'nin ("AFE") göreceli deneyimsizliğidir. Çoğu, özellikle ekonomik olarak az gelişmiş bölgelerdekiler, mahkeme uygulamalarıyla ilgili döviz meseleleriyle nadiren ilgilenirler. Bu, mahkeme personelinin dövizin uygulanmasını kolaylaştırmak için oraya gitmesi ve yerel bankalar ve yerel AFE ile iletişim kurması gereken çok sayıda davayla sonuçlanmıştır.
Diğer neden ise muhakeme borçlularının döviz kotasıdır. Bu biraz aldatıcı. Teorik olarak, dövizin uygulanmasında kotasız olmalıdır. Ancak bir yandan, daha önce de belirtildiği gibi, birçok banka ve yerel yönetim bu alana aşina değildir ve kota gerekçelerini yükselterek uygulamaya itiraz edebilirler. Daha sonra mahkemeler ile aralarındaki iletişim maliyetleri artacaktır. Öte yandan, mahkeme ve yerel makamlar, yanlış dava yoluyla olası kontrollerden kaçınmaya karşı çok dikkatli davranmaktadır. Bu da döviz üzerinde daha temkinli bir gözden geçirme sürecine yol açar ve süre uzar.
Sonunda, RMB'nin değer kaybının baskısı ve forex rezervlerinin azalması nedeniyle şu anda gerçekleşmekte olan Çin'deki sermaye çıkışlarının daha sıkı kontrolü durumunda, döviz kontrolünün yabancıların tanınması ve uygulanmasındaki rolünün daha fazla farkında olmalıyız. yargılar.
IV. Qingdao davası ve bundan hangi dersler çıkarılabilir?
Çin ve Güney Kore'nin hikayesi ilginç. Bir dizi dava, 1999'da Seol, Güney Kore'deki yerel bir mahkemenin, Çin'in teorik olarak karşılıklılık kurması için bir temel oluşturabilecek bir Çin kararını tanıdığı Seol davasından başladı. Bununla birlikte, 2011 yılında, karşılıklılık eksikliğine dayanarak, Shenzhen Orta Halk Mahkemesi, Seul Doğu Bölge Mahkemesi'nin bir kararını tanımayı reddetti. 4 yıl sonra, 2015 yılında, yine karşılıklılık olmadığı gerekçesiyle, başka bir Güney Kore kararı, Shenyang Orta Halk Mahkemesi tarafından reddedildi.
Ama davacılar asla pes etmezler, değil mi? Son olarak, bu Nisan ayında, Qingdao davası, Çin ve Güney Kore arasındaki karşılıklılıkta bir dönüm noktasına işaret ediyor. Bu kez Qingdao Orta Halk Mahkemesi, 1999'daki emsali temel alan fiili karşılıklılığı teyit ederek Güney Kore Suwon Bölge Mahkemesinin kararını kabul etti.
Peki hikayeden ne öğrenebiliriz?
Birincisi, hukukun gelişimini hızlandırmak için test davaları getirerek davacıların burada olumlu bir rol oynadıkları açıktır. Davacıların sürekli çabaları sayesinde Çin, 20 yıl sonra nihayet iki ülke arasındaki karşılıklılığı teyit etti.
İkincisi, büyük resmi görmek için uzaklaştırırsak. Gelecek parlak. Sadece Çin ve Güney Kore için değil, aynı zamanda Çin ve Çin'in büyük ticaret ortaklarının çoğu için de parlak.
Temel olarak bu ülkeleri 3 gruba ayırabiliriz. Fransa, İtalya, İspanya, Rusya ve Vietnam da dahil olmak üzere Birinci Grup ülkeleri için Çin ile ikili anlaşmalar imzaladılar. ABD, Almanya, Singapur ve Güney Kore de dahil olmak üzere Grup İki ülkeleri için, kararları Çin'de karşılıklılığa dayalı olarak zaten kabul edildi. Avustralya, Kanada ve belki de Birleşik Krallık (teyit edilecek) dahil olmak üzere Grup Üç ülkeleri için, Çin kararlarını tanıdılar ve gelecekteki davalarda Çin'in karşılıklılığı onaylamasını bekliyorlar.
Son Grup için, Çin mahkemelerinin karşılıklılığı onaylaması için test davalarına (tıpkı Qingdao davası gibi) ihtiyacımız var, böylece Çin'in kararlarını tanıması için kapıyı açıyoruz. Ve ilk iki Grup için, görünüşe göre kapı zaten açık, yapmamız gereken şey daha fazla vakanın kapıdan geçmesini sağlamak. Çünkü Çin'deki bu alandaki tüm davalara bakarsak (bu boşanma kararları hariç), Çin ekonomisinin büyüklüğünün çok sınırlı sayıdaki davayla eşleşmediği açıktır. Açıkçası, araştırmamıza göre sayı şaşırtıcı derecede küçük, 40 vakayı geçmiyor.
Bu yüzden daha fazla vakaya ihtiyacımız var. Çin'in daha fazla davaya ihtiyacı var. Ve aynı sebeple, Asya'nın daha fazla vakaya ihtiyacı var. Bir gümüş astar varsa davacıların kapıyı ardına kadar açmak için kullanabileceği daha fazla davaya, davacıların mahkemelerde güven oluşturmasına ve makul beklentilere sahip olmasına yardımcı olacak ve sonunda çok taraflı ticareti ve yatırımı teşvik edecek daha fazla davaya ihtiyacımız var.
Referanslar:
[1] "Yüksek Halk Mahkemesinin Halk Mahkemeleri Tarafından 'Kuşak ve Yol' İnşası İçin Yargı Hizmetleri ve Koruma Önlemleri Sağlanmasına İlişkin Birkaç Görüşü” (关于 人民法院 为 “一带 一路” 建设 提供 司法 服务 和 保障 的 若干 意见)
[2] “Yüce Halk Mahkemesinin, Kambiyo Hesaplarının Açılmasına ve Kambiyo Alındı ve Ödemelerinin Yabancı İlişkili Adli Faaliyetlerde Halk Mahkemeleri Tarafından Ele Alınmasına İlişkin Hususlara İlişkin Devlet Kambiyo İdaresi Mektubunun İletilmesine İlişkin Tebliği” (最高人民法院 关于 转发 国家 外汇 管理局 《关于 人民法院 在 涉外 司法 活动 中 开 立 外汇 帐户 及 办理 外汇 收支 有关 问题 的 函》 的 通知)
Bizimle gönderi hakkında görüşmek veya görüş ve önerilerinizi paylaşmak isterseniz, lütfen Bayan Meng Yu ile iletişime geçin (meng.yu@chinajusticeobserver.com).
Çin'de yabancı kararların ve tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi için hukuki hizmetlere ihtiyacınız varsa, lütfen Bay Guodong Du ile iletişime geçin (guodong.du@chinajusticeobserver.com ). Du ve deneyimli avukat ekibi size yardımcı olabilir.
Katkıda bulunanlar: Guodong Du 杜国栋 , Meng Yu 余 萌
