Yabancı yatırımcılar, Carson Junping Cheng v. Shanghai Niuxinda Import & Export Co., Ltd.'de (2020) gösterildiği gibi, Çin'in Yabancı Yatırım Yasası'nın belirli kısıtlamaları kaldırmasından sonra tipik bir ihtiyaca yönelik olarak mahkemeden hissedarlık durumlarını teyit etmesini talep edebilir.
Bazı yabancı yatırımcılar, yabancı yatırımlara ilişkin düzenlemeden kaçınmak için, bir zamanlar diğerlerinin kendi adlarına hisse almasına izin verir. Çin hükümeti düzenlemeyi gevşettikten sonra, şimdi mahkemeden hissedar statüsünü teyit etmesini talep edebilirler.
Çin Mahkemesi, yukarıdaki uygulamanın uygulanabilirliğini Carson Junping Cheng v. Shanghai Niuxinda Import & Export Co., Ltd. (Örneğin, 海纽鑫达进出口有限公司).
Mayıs 2020'de, Şanghay Birinci Orta Düzey Halk Mahkemesi, yabancı yatırımcı Carson Junping Cheng'in hissedar statüsünü teyit eden nihai bir karar verdi.
I. Vaka arka planı
10 Kasım 2009'da bir Amerikan vatandaşı olan Carson Junping Cheng, Şanghay'da bir ticaret şirketi olan Niuxinda'yı kurmak için iki Çinli gerçek kişiyle bir anlaşma imzaladı ve Cheng'in %51 hisseye sahip olduğu üç tarafın hepsinin hissedar olacağını kabul etti.
O zamanki yabancı yatırım kısıtlamalarına göre, Çinli gerçek kişiler yabancı yatırımcılarla ortak girişimler kuramazlardı. Bu nedenle, üç taraf şirketi, sırasıyla Cheng'in hisselerini elinde bulunduran iki Çinli yatırımcı adına kurmayı kabul etti.
Daha sonra, Çin'de kısıtlamalar kaldırıldıktan sonra, Cheng hisselerini kişisel olarak elinde tutmak istedi, ancak iki Çinli yatırımcı tarafından reddedildi.
Bu nedenle Cheng, hissedar statüsünün teyidi ve hisselerin kendi adına yeniden tescili için mahkemeye dava açtı.
2 Ocak 2020'de, Şanghay Pudong Yeni Bölgesi Birincil Halk Mahkemesi, Cheng lehine bir ilk derece kararı verdi. Ayrıntılar için bkz. hukuk kararı [(2019) Hu 0115 Min Chu No. 6248] ((2019)沪0115民初6248号).
14 Mayıs 2020'de, Şanghay Birinci Orta Düzey Halk Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararını onaylayarak nihai bir karar verdi. Ayrıntılar için bkz. hukuk kararı [(2020) Hu 01 Min Zhong No. 3024] ((2020)沪01民终3024号).
II. Mahkeme görünümleri
İlk derece mahkemesi, aşağıdaki nedenlerle Cheng'in talebini destekledi:
Birincisi, mevcut Çin yasalarına göre, yabancı yatırımcılar Çinli şirketlerde tıpkı Çinli gerçek kişiler gibi hissedar olarak hareket edebilirler.
Yukarıda bahsi geçen ticaret şirketi, Çin-Yabancı Ortak Girişimler Yasası'nın ( investment) yabancı yatırım için geçerli olduğu 2009 yılında kurulmuştur. “Yabancı şirketler, işletmeler ve diğer ekonomik kuruluşlar veya bireyler … Çinli şirketler, işletmeler veya diğer ekonomik kuruluşlarla ortak girişimler kurabilir” başlıklı 1. Maddede belirtildiği gibi, Çin tarafında Çinli gerçek kişiler yer almıyordu. Ancak söz konusu Kanun 1 Ocak 2020 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır.
Halihazırda yürürlükte olan kanun, Yabancı Yatırım Kanunu 1 Ocak 2020 tarihinden itibaren yürürlüğe giren (外商投资法), bu tür kısıtlamalar getirmemektedir. Madde 3 Yabancı Yatırım Kanununun Uygulanmasına İlişkin Düzenlemeler (外商投资法实施条例) ayrıca, Yabancı Yatırım Kanununun 2. Maddesinde belirtilen “diğer yatırımcıların” Çinli gerçek kişileri de kapsadığını açıklar.
Dolayısıyla artık yabancı yatırımcıların Çinli şirketlerde hissedar olarak hareket etmelerini yasaklayan böyle bir yasal düzenleme bulunmamaktadır, yani yabancı yatırımcılar Çinli gerçek kişilerle yabancı yatırımlı işletmeler kurabilmektedir.
İkincisi, mevcut Çin yasalarına göre, Cheng'in ticaret şirketine yatırımı herhangi bir kısıtlamaya/onaya tabi değildir.
Yabancı Yatırım Yasası yürürlüğe girdikten sonra, Çin, kuruluş öncesi ulusal muamele artı bir negatif listeden oluşan bir yönetim sistemi uygular; bu, Çin'in negatif listenin dışındaki yabancı yatırımlara ulusal muamele uyguladığı anlamına gelir.
Bu davada, ilk derece mahkemesi, Şanghay Belediye Ticaret Komisyonu'na bir mektup yazdı ve daha sonra yanıt verdi: “Niuxinda'nın uğraştığı alan, Yabancı Yatırım Erişimi için Özel İdari Tedbirler (Negatif Liste) kapsamına girmez. Carson Jun Ping Cheng'i Niuxinda'nın hissedarı olarak kaydettirmek ve Niuxinda'nın şirket yapısını yabancı sermayeli bir şirket haline getirmek için dosyalama prosedürlerini yerine getirmemiz için yasal bir engel yok.”
Bu nedenle, Cheng'in özel inceleme ve onay prosedürlerinden geçmesine gerek yoktur ve Cheng, kendisini Niuxinda'nın hissedarı olarak yeniden kaydettirmek istediğinde yasal bir engel yoktur.
Buna göre, ilk derece mahkemesi, yabancı sermayeye ilişkin düzenleme gevşetildiği için, bir yabancı yatırımcı olarak Cheng'in Çinli yatırımcıların elindeki hisseleri onun adına geri talep edebileceğine karar verdi.
III. Bizim yorumlarımız
Uzun bir süre Çin'in yabancı yatırımlardaki onay sistemi nedeniyle, birçok yabancı yatırımcı, düzenlemeden kaçınmak için Çinli yatırımcılara hisselerini kendi adlarına tutmaları için emanet edecek.
Yabancı bir yatırımcının hisseleri kendisinin elinde bulundurmak istemesi halinde, mahkeme talebi Yargıtay'ın 2010 yılında yaptığı bir yargı yorumuna göre inceleyecektir. [1]
Yargı yorumuna göre, yabancı yatırımcının talebi, aşağıdaki üç koşulun tamamı yerine getirildiği sürece mahkeme tarafından desteklenecektir:
(1) de-facto yatırımcı zaten bir yatırım yaptı;
(2) diğer hissedarlar fiili yatırımcının hissedar statüsünü tanır; ve
(3) Mahkeme veya ilgili taraflar, yabancı sermayeli işletme inceleme ve onay merciinin sözleşme değişikliğine ilişkin muvafakatini almışlardır. de-facto dava sırasında bir hissedar haline yatırımcı.
Ancak yargı yorumu, 2019 yılında çıkarılan Yabancı Yatırım Kanunu ile değiştirilen daha önceki yabancı yatırım düzenleme kurallarına göre formüle edilmiştir. Peki, şimdi mahkeme ne yapmalı?
İlk derece mahkemesinin yargıcı olan Yargıç Huang Xin (黄鑫), bu dava hakkında yorum yapan bir makale yayınladı.[2] Ona göre, yukarıdaki üç koşul şu şekilde değiştirilmelidir:
(1) de-facto yatırımcı zaten bir yatırım yaptı;
(2) Nominal hissedar dışındaki hissedarların yarısından fazlası, şirketin hissedar statüsünü tanır. de-facto yatırımcı; ve
(3) Negatif Liste kapsamındaki yatırım alanları için, mahkeme veya ilgili taraflar, dava sırasında fiili yatırımcının hissedar olarak değiştirilmesi konusunda yabancı sermayeli işletme yönetimi yetkili makamının muvafakatini alır; Negatif Liste dışındaki yatırım alanları için, yabancı sermayeli işletme yönetimi için yetkili makamdan izin alınması gerekmez.
Referanslar:
[1] 《关于审理外商投资企业纠 纷案件若干问题的规定（一）》
[2] 黄鑫.外籍隐名股东要求显名的审查标准[J].人民司法,2020(23):64-67.
Katkıda bulunanlar: Guodong Du 杜国栋 , Liu Qiang
